充满不确定性的国际商业下对不成抗力条目的从

　　笔者认为，正在国际商业合同中商定不成抗力条目时，国际商会2020不成抗力和履行条目（ICC Force Majeure and Hardship Clauses 2020）很是值得参考（“ICC不成抗力条目”）。ICC不成抗力条目考虑了法令关于不成抗力之的差别，正在之前版本的根本上，对不成抗力条目的内容和布局进行了优化，并按照形势的变化，将疫情、货泉和商业、禁运、制裁等明白列入不成抗力的列发难务。ICC不成抗力条目分为长版（Long Form）和短版（Short Form）。长版的ICC不成抗力条目包含九部门内容：（1）不成抗力的定义（Definition）：该定义采纳了法系和通俗法系遍及接管的关于不成抗力的形成要件，即“不克不及节制、不克不及预见、不克不及避免或降服”，但通过添加“合理”（reasonable or reasonably）一词进行限制，降低了形成不成抗力的门槛；（2）第三方不克不及履行（Non-performance by third parties）：该部门内容取CISG第79条第（2）款的连结分歧；（3）推定的不成抗力事务（Presumed Force Majeure Events）：该部排列举了七类不成抗力事务，并推定该等列发难务满脚不成抗力定义部门关于“不克不及节制、不克不及预见”的要件，因此受不成抗力影响的一方无需再举证证明该两项要件的满脚（但另一方可提出相反的该推定），但仍需举证证明“不克不及避免或降服”这一要件的满脚，方可被认定为形成不成抗力；（4）通知（Notification）：要求受影响的一方毫不迟延地将不成抗力事务通知另一方；（5）不成抗力的后果（Consequences of Force Majeure）：取CISG第79条的分歧，ICC不成抗力条目对不成抗力的后果进行了明白商定：成功征引不成抗力的一方免于履行合同权利，免于损害补偿义务，而且免于其他违约布施（包罗CISG第79条未予明白免去的具体履行），但前提是征引不成抗力的一方毫不迟延地通知另一方；若是通知迟延，则免责延迟至另一方收到通知之日起生效；（6）姑且妨碍（Temporary impediment）：若是不成抗力的影响是临时的，则前述不成抗力的后果仅合用于该不成抗力受影响一方履行其合同权利的期间，妨碍遏制后，受影响的一方必需当即通知另一方；（7）减损权利（Duty to mitigate）：受影响的一方有权利采纳所有合理的办法以减低不成抗力的影响；（8）合同终止（Contract termination）：若是不成抗力的持续影响现实上了合同两边按照合同有权等候获得的好处，即形成底子违约，则任何一方有权解除合同；若是不成抗力持续跨越120天，任何一方可解除合同；（9）不妥得利（Unjust enrichment）：合同解除后，任何一朴直在合同解除之前因另一方的合同履行而获得的好处，应以等值金额的货泉返还对方。

　　ICC不成抗力条目根基上根据CISG而设想，因而国际商业合同参考ICC不成抗力条目时，应按照合同合用的法令进行需要的调整。例如，若是合用的法令是，笔者正在合同解除部门明白商定，当不成抗力持续跨越必然刻日时，两边确认合同目标无法实现，以满脚《平易近》第五百六十第（一）款的要求，免除关于合同目标落空的举证义务。其次，正在对不成抗力事务进行列举时，笔者按照具体买卖的环境，将基于目前的形势及将来的趋向可能考虑到的风险进行明白列举，免得除或减轻就该等事务从意不成抗力时的举证义务。此外，不成抗力条目的内容，应尽可能清晰、具体、不发生歧义，不给法院和仲裁机构太多行使裁量权的空间。例如，若是两边期望将“关税暴涨”做为不成抗力事务进行列举，明白关税上涨的比例，如“关税一次性或累积上涨跨越30%”等（以笔者的看法，关税上涨不跨越30%很难被认定为不成抗力）。又如，为避免上述RTI Ltd v MUR Shipping BV一案的后果，不成抗力条目应明白商定，承担付款权利的一朴直在发生经济制裁或货泉管制等景象时，有权利采用合同商定的货泉以外的任何其他货泉或合同商定的付款体例以外的任何其他体例履行付款权利。最初，不成抗力条目应对不成抗力事务给一方或两边形成的丧失和费用若何进行分派和分管进行明白的商定，免得发生不需要的争议。

　　正在新的极为严峻的国际商业形势下，任何情感化的宣泄均无济于事。危机中总无机会，窘境中总有出。处置国际商业的中国企业，面临新的风险该当沉着阐发，摒弃急功近利的惯性思维，寻求结实的专业看法，摸索法令上可行的应对之策。

　　英国最高法院于2024年5月就RTI Ltd v MUR Shipping BV一案做出的判决[11]，值得出格关心。该案的胶葛发生于船东和租船人于2016年签定的一份货色运输合同（Contract of Affreightment，“COA”），船东系一家荷兰公司，租船人系一家正在泽西岛设立的公司，运输的货色为铝矾土，目标地为乌克兰。2018年，租船人的母公司被美国财务部列入SDN清单，于是船东向租船人发送不成抗力通知，声称因为美国对租船人的经济制裁，船东继续履行合同将导致违反美国的次级制裁（Secondary Sanction），而且，租船人因为该制裁将无法按照COA的商定以美元向船东领取运费，从而使船东无法履行拆货和卸货权利。于是，船东按照COA中的不成抗力条目向租船人发送不成抗力通知，要求解除COA。租船人按照COA的仲裁条目将两边的争议提交仲裁，仲裁庭的裁决认定因为船东接管租船人提出的以欧元取代美元领取运费的请求，船东未能按照COA中不成抗力条目的要求，尽合理的勤奋（Reasonable Endeavors）降服美国对租船人实施经济制裁发生的影响，因此船东关于不成抗力的从意不克不及成立。此后，船东向法院提起上诉，请求法院确认船东的合理勤奋权利能否意味着其应接管租船人以欧元（非合同商定的领取货泉）取代美元（合同商定的领取货泉）领取运费。一审法院判决认为，除非合同有明白的商定，从意不成抗力的一方没有权利接管另一方非合同商定的履行，以避免或降服不成抗力的影响。因此，船东接管欧元取代美元领取运费不克不及被认定为未尽合理勤奋降服不成抗力的影响，从而了仲裁庭的裁决。此案上诉至上诉法院，上诉法院了一审法院的判决，支撑了仲裁庭的裁决。后该案上诉至英国最高法院，最高法院了上诉法院的判决，维持一审法院的概念，也即：不成抗力条目关于尽合理勤奋以降服或避免不成抗力事务的影响之权利，并不要求征引不成抗力的一方必需接管另一方非合同商定的履行，该一方能够要求另一方严酷按照合同的商定履行权利；若是该等履行被不成抗力事务所，则该一方可征引不成抗力条目免责。该案的判决成果取上述美国第二巡回上诉法院就Siemens Energy， Inc。 v。 Petroleos De Venezuela， S。A。一案的判决成果截然相反。

　　法令变更条目（Change in Law Clause）：鉴于涉及国际商业的法令包罗关于所谓“劳动”、环保、碳排放、关税等方面的法令变更越来越屡次，间接或间接影响合同的履行，添加合同履行的风险和成本。因而，国际商业合同中能够（刻日较长的国际商业合同很是有需要）设置零丁的法令变更条目，对合同签定后所合用的法令变化导致合同不克不及履行、迟延履行或履行成本的添加等事项进行明白商定，以对法令变更所发生的风险正在合同两边之间进行分派。例如FDIC出产设备和设想-施工合同前提（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）中就商定了“因法令改变的调整”（Adjustments for Changes of Legislation），对因基准日后法令变更惹起的工程耽搁和费用增减，承包商能够要求延期和对合同价钱进行调整。

　　关税风险分派条目（Tariff Risk Allocation Clause）：正在关税猛烈变更的新形势下，国际商业合同中很是有需要设置零丁的关税风险分派条目，商定两边对合同履行期间添加或削减的关税（包罗反推销和反补助税等）进行分管和分享。笔者曾看到过一个很是有的案例，国际商业合同中包含一项特地的关税条目，商定按照关税的添加幅度调整两边对添加的关税的分管比例：关税增幅≤10%，买方承担100%，卖方承担0%；关税增幅10-25%，买方承担70%，卖方承担30%；关税增幅25%，买方承担50%，卖方承担50%。

　　因为法令，包罗合用的国际公约，关于不成抗力之的差别，以及法院和仲裁机构看待合同中商定的不成抗力条目的立场分歧，因此，不成能有一个适之四海而皆准的不成抗力条目；同时，也不是任何一个不成抗力条目都能获院或仲裁机构的承认，达到预期的目标。因此，不成抗力条目绝非是一个不动脑筋、能够随便复制粘贴的合同模板条目（Boilerplate Clauses）。不成抗力条目的内容设想需要考虑每一项买卖及其和风险的特殊性，商定的不成抗力事务范畴力争可以或许涵盖未来可能发生的所有风险事务，特别关心对当事人最晦气和最可能发生的风险，并对不成抗力事务发生后两边当事人的处置法式、事务导致后果的义务分派和费用分管、合同的解除等进行明白的商定，实正使不成抗力条目实现节制风险和分派风险的目标。同时，商定不成抗力条目时，还招考虑合同所合用的法令以及争议处理体例对不成抗力条目的影响。

　　合同轨制是国际商业的私法根本，合同的价值正在于固定合同各方的买卖预期和风险分派。日益屡次、扩张和激烈的经济制裁、进出口管制和其他商业政策以及关税和等，使得国际公法所建立的国际商业次序蒙受、国际商业日趋恶化、国际商业风险急剧添加。虽然国际商业会因而遭到严沉的晦气影响，但国际商业不会因而而。只需国际商业一息尚存，任何一项具体的买卖仍然需要缔连系同并受其规制。做为处置国际商业的商事从体，对国际商业的激变也许为力，但面对每一项具体的买卖，仍然需要沉着和地从合同轨制中寻求应对之策。

　　价钱调整条目（Price Adjustment Clause）：对于因汇率变更、通货膨缩等要素惹起的成本和价钱变化的风险，国际商业合同中能够商定特地的价钱调整条目，通过特地的计较方式，对合同价钱进行调整，从而对该等要素惹起的风险进行分派。

　　好像正在疫情期间，人们纷纷求帮于“不成抗力”轨制以达到缓释买卖风险之目标一样，正在当下国际商业风云骤变的新形势下，通过正在国际商业合同中设置恰当的不成抗力条目来分派和节制风险，亦成为处置国际商业的商事从体的一项天然选择。然而，时移势易，若何使“陈旧”的不成抗力轨制适该当下“百年未遇之变局”，并达到分派和节制风险之目标，需要按照合同轨制对国际商业中呈现的复杂的现实问题进行专业的阐发和思虑，并正在此根本上提呈现实可行和有价值的。本文旨正在对不成抗力的法令和不成抗力条目正在当前下的合用进行审视，按照国际商业的成长趋向对国际商业合同中不成抗力条目的内容设想进行新的思虑，并基于现实的考虑提出不成抗力条目的弥补和替代条目。

　　正在很多法系国度，如法国、意大利、西班牙等，不成抗力系源于法令的；若是当事人未正在合同中商定不成抗力条目，则可根据默认法则（Deult Rules）或缺失填补法则（Gap Filler）从意合用法令关于不成抗力的。中国亦是如斯，按照我国《平易近》的，不成抗力系不履行合同的免责事由，也即正在不成抗力致合统一方迟延履行或不克不及履行合同时，免去其迟延履行或不克不及履行合同的义务。同时，正在不成抗力以致不克不及实现合同目标的景象下，不成抗力形成的合同解除事由。然而，法令的形成不成抗力的认定门槛较高，如我国《平易近》第一百八十条，“不成抗力是不克不及预见、不克不及避免且不克不及降服的客不雅环境”。也就是说，一项事务，需同时满脚“不克不及预见、不克不及避免、不克不及降服”的形成要件方可被认定为形成不成抗力。然而，证明前述三项形成要件同时满脚，并不是一件容易的事。按照笔者对近年来我法律王法公法院做出的涉及不成抗力案件判决的公开检索，合统一方从意经济制裁和商业管制等景象形成不成抗力很难获院的支撑，次要缘由是该等景象无法满脚“不克不及预见”或“不克不及降服”的要件。例如，正在昆明加加宁生物成品无限公司取云南福瑞达进出口无限公司行纪合同胶葛一案中[1]，被告做为委托人取被告做为代办署理人签定一份代办署理进口和谈，由被告代办署理被告取俄罗斯卖方签定进口合同，进口玉米浆干粉。被告收到被告以人平易近币领取的货款后，以美元向俄罗斯卖方领取货款，但货款领取后被美国花旗银行冻结。俄罗斯的卖方因为未收到货款，交付货色。于是，被告提告状讼，要求被告返还货款并补偿丧失。云南省昆明市西山区的判决认定，进口合同没有全数履行的间接缘由是被告领取的货款被外国冻结，这是被告不成的要素，但并非不成预见、不成避免，故不属于不成抗力。又如，正在德阳万达沉型机械设备制制无限公司取四川科友电器无限公司买卖合同胶葛一案中[2]，被告取被告签定一份分包合同，商定由被告向被告供应伊朗35万吨钢铁厂厂区供电系统成套设备。被告未能履行合同，被告诉至法院，要求被告领取货款。被告辩称因为美国对伊朗实施经济制裁，昆仑银行无法一般买卖，属于不成抗力。四川省德阳市中级的判决认为，案涉合同中被告的次要权利为货款领取，即便被告之合同相对方因昆仑银行的缘由无法向其领取货款，可能会影响被告正在案涉合同项下的履行能力，但此并不属于不成降服的客不雅环境，不克不及形成案涉合同无法履行的不成抗力事由。此外，关税添加导致一方履行合同成本的添加，按照的，也很难被认定为不成抗力，由于其尚未达到致合同不克不及履行的程度，因此不属于“不克不及降服”的客不雅环境。

　　本文旨正在针对当前的国际商业，连系案例对不成抗力的法令和不成抗力条目的合用进行审视，并正在此根本上，对国际商业合同中不成抗力条目的内容设想以及不成抗力条目的弥补和替代条目提出。

　　做为国际商业范畴最主要的国际公约之一，《结合国国际货色发卖合同公约》（“CISG”）第79条系关于“免责”（Exemption）的，凡是被注释为包含了不成抗力和形式变动（Change of Circumstance）导致履行极端（Hardship）的景象[4]。但CISG第79条未利用“不成抗力”这一术语，而是利用了寄义更为恍惚的“妨碍”（Impediment）一词。形成CISG第79条所谓的“妨碍”，遍及的概念是必需满脚以下三个前提：即无法节制、无法预见、该等前提取我国《平易近》关于不成抗力的形成要件根基不异。然而，CISG第79条正在实践中存正在较大的使用妨碍，此中一个缘由是CISG第79条仅免去受“妨碍”影响的一方不克不及履行合同的丧失补偿义务，而不免除其具体履行（Specific Performance）的权利。此外，按照CISG征询理事会关于第79条之看法的评注，截止该看法发布之时即2007年10月，也即CISG于1988年1月1日起生效后的近二十年之后，买方和卖朴直在诉讼和仲裁中征引CISG第79条获得成功的环境极为无限[5]。

　　正在很多英美法系国度如美国、英国等，不成抗力并非源于法令的，而是出自合同的商定；若是合同中未商定不成抗力条目，则当事人不克不及从意不成抗力，但可根据目标落空（Frustration of Purpose）、履行不克不及（Impossibility）或履行（Impracticability）等通俗法准绳或法令寻求布施。按照目标落空准绳（Frustration of Purpose），若是发生一项一朴直在合同签定时不克不及合理预见的不测事务，以致该一方的合同目标完全或几乎完全落空，而且该一方的合同目标系两边正在订立合同时所知悉，则该一方可免于履行合同。而履行不克不及（Impossibility）或履行不成行（Impracticability）是指正在合同订立后发生一项不测事务，以致一方履行合同正在客不雅上成为不成能，如新的法令的公布使该一方履行该合同成为不（Illegality），或以致一方履行合同蒙受超出其预期的极端不合理的坚苦或费用，正在此景象下，该一方可免于履行合同。例如，美国《同一商》（Uniform Commercial Code）第2-615条，若是卖方因为发生一项不测事务（该不测事务的不发生系其签定合同的根本前提），或因为其善意恪守合用的国内或国外的部分的或号令（非论该等或号令能否过后被证明无效），以致其履行合同现实上不成行，则其迟延交付或未交付不形成违约，但前提是不存正在贸易上合理可行的其他替代体例。正在美国第二巡回上诉法院于2023年9月就S*Energy， Inc。 v。 PDV， S。A。一案做出的判决中[3]，该案的认为，“履行不克不及（Impossibility），又称履行不成行（Impracticability），是纽约州法令的关于免于承担不履行合同权利之义务的一项积极抗辩（Impossibility， also known as impracticability， is an affirmative defense under New York Law against liability for nonperformance of a contractual obligation）”，然而，若是合同的履行不克不及或履行不成行系因为一方的财政坚苦、经济以至缺乏了债能力，则履行合同的权利不得免去；而且，征引该抗辩的一方必需证明其曾经采纳其能力范畴内的所有能够采纳的步履以履行其合同权利。该案中，被告系一家委内瑞拉国有石油公司，其以特朗普于2017年10月公布的一项行政号令（Executive Order）美国人取被告进行买卖为由，从意根据履行不克不及（Impossibility）免于履行案涉单据（Note）项下的付款权利，但驳回了其从意，来由是被告供给的显示其从未测验考试通过分歧的银行或以另一种货泉履行付款权利，也未查询拜访通过分歧的银行或以另一种货泉履行付款权利能否确实不成行，因此，被告未能证明其付款权利正在客不雅上确实不成能。由此可见，合统一方根据通俗法系国度关于目标落空（Frustration of Purpose）、履行不克不及（Impossibility）或履行不成行（Impracticability）的法令准绳或法令寻求免责，也面对很高的门槛。

　　正在2023年11月30日新加坡国际仲裁核心（SIAC）就JSC Power Machines v。 Vietnam Oil and Gas Group and Petrovietnam Technical Service Corporation一案做出的仲裁裁决中[7]，申请人声称美国对其实施的经济制裁形成不成抗力，从意其有权按照合同中的不成抗力条目解除合同；仲裁庭经审理认为，美国对申请人实施的经济制裁并不形成不成抗力。该案中，申请人系一家俄罗斯公司，被申请人系一家越南公司。2014年申请人做为总承包商取被申请人做为业从签定了一份关于热电坐的EPC合同。2018年，美国财务部以申请人取Siemens AG正在俄罗斯设立的合伙公司向俄罗斯核准扶植的克什米尔热电坐供应发电机组为由，将申请人列入“出格指定国平易近清单”（“SDN清单”）。此后，申请人的分包商纷纷终止取申请人的合做，申请人无法继续履行EPC合同，遂于2019年1月以美国制裁形成不成抗力为由，并按照EPC合同中的仲裁条目提起仲裁，请求仲裁庭确认其曾经无效地解除了EPC合同，同时请求仲裁庭裁决被申请人向申请人领取EPC合同项下欠付的款子和利钱等。EPC合同合用的法令为越南法令，越南法令关于不成抗力的取我法律王法公法律的大致不异。值得留意的是，该案的仲裁庭并未纠结于是合用越南法令关于不成抗力的，仍是合用EPC合同中的不成抗力条目做为判断不成抗力的根据，而是认为越南法令所的关于认定形成不成抗力的尺度相较于EPC合同不成抗力条目的商定更为严苛，即便合用EPC合同的不成抗力条目，美国对申请人实施的经济制裁并不形成不成抗力，来由如下：起首，虽然申请人不克不及节制美国对其实施经济制裁，可是可以或许节制激发美国对其实施经济制裁的事由的发生；申请人晓得或该当晓得合伙公司向克什米尔供应发电机组会触发美国的制裁，但其做为合伙公司的一方并未采纳需要的防止办法，因此美国对其实施经济制裁并非其不克不及节制的事务；其次，美国对申请人实施经济制裁后，申请人并未采纳积极合理的办法申请美国财务部将其移除SND清单，而且，申请人仍然参取合伙公司并继续取被美国制裁的其他对象进行买卖，因此，申请人并未采纳合理的办法避免或降服案涉美国制裁。

　　如上文所述，很多法系国度的法令对不成抗力有明白的，若是当事人正在合同中未商定不成抗力条目，则能够从意间接合用法令关于不成抗力的。可是，若是当事人正在合同中商定了不成抗力条目，该等不成抗力条目的效力事实若何，这似乎并不是一个简单易答的问题。我国《平易近》并未明的当事人能够正在合同中就不成抗力另行做出分歧商定，学界对《平易近》关于不成抗力的事实是属于强制性规范仍是肆意性规范亦存正在较大争议。但从司法判例来看，笔者总结法院的大都立场是卑沉当事人的意义自治，正在很大程度上承认当事人之间商定的不成抗力条目。

　　如上所述，鉴于法令关于不成抗力的分歧，法院和仲裁机构对不成抗力条目的立场差别，以及承认不成抗力的门槛极高，无论若何细心设想的不成抗力条目，都存正在不被法院或仲裁机构全数或部门承认的风险。因而，为填补该等风险，笔者正在合同中通过设置零丁的条目，对某些严沉晦气的风险事项进行特地的商定，以添加合同简直定性。

　　总体而言，当事人正在合同中商定的不成抗力条目能够归为四品种型：第一类不成抗力条目商定的形成不成抗力的前提、及不成抗力的范畴取法令的根基分歧，此类不成抗力条目天然会获得法院的承认；第二类不成抗力条目商定的形成不成抗力的前提、及不成抗力的范畴宽于法令的前提和范畴，就此类商定，法院凡是会卑沉当事人的意义自治，但认为超出法令的前提和范畴的景象，正在性质上不属于不成抗力的范围，而属于当事人通过合意告竣的附前提的免责条目，法院以审查一般合同条目的尺度审查和合用此类商定：若此类商定若具备平易近事法令行为无效的要件，不属于无效的格局条目，也不属于无效的免责条目，则商定无效，对当事人具有束缚力；第三类不成抗力条目对形成不成抗力的前提、及不成抗力的范畴进行限缩，将某些按照法令本应属于不成抗力的事务解除正在外，就此类解除，法院不承认其效力，仍然按照法令的对能否形成不成抗力进行鉴定；第四类不成抗力条目完全将不成抗力解除于免责事由之外，即商定正在任何景象下不克不及履行合同的一方均不得免责，此类商定因取法令不符，天然不会获得法院的支撑。[6]。

　　制裁和出口管制条目（Sanction Clause/Export Regulation Clause）：目前很多国际商业合同中都设置了制裁和出口管制条目，对发生经济制裁或出口管制时合同履行的放置、两边义务的免去或分派、合同的解除及丧失的分管等进行明白的商定。该等商定从条目布局上，能够纯真地设置为一项义务解除条目；或能够设置为一项前提条目，对前提以及前提满脚后的后果进行商定；也能够设想为一项权利性条目，包罗陈述和、许诺、损害补偿及合同解除等内容。例如，国际商会(ICC)关于利用制裁条目指南（2014）的弥补文件（Addendum to the ICC Guidance Paper on the use of Sanctions Clause (2014）)（2020年5月施行）推出的跟单信用证和保函中利用的制裁条目（Sanction Clause）的样本条目（Sample Clause）[12]，就是一项义务解除条目（虽然国际商会并不激励正在跟单信用证和保函等商业融资文件中利用制裁条目，但国际商会，若是银行决定利用制裁条目，应按照国际商会的样本条目制定清晰、明白的制裁条目）。又如，FOSFA（Federation of Oils， Seeds and Fats Association）的尺度合同中，正在不成抗力条目之后设置了一项“”（Prohibition）条目，商定正在合同交付刻日内，若是因为法令对出口的或妨碍了货色的交付，则交付刻日应耽误至该等或事务消弭后21天；若是该等或持续30天，合同能够全数或部门化除。该条目便是一项权利性条目。

　　按照CISG第6条之，国际货色买卖合同的当事人能够减损CISG的任何或改变其效力。因而，若是当事人之间的合同合用CISG，则他们能够正在合同中商定分歧于CISG第79条之的内容，但此种商定的效力事实若何，笔者尚未检索到相关的案例。但依笔者的判断，法院或仲裁机构根据CISG对不成抗力条目效力及合用的鉴定尺度不会取上文所述有太大的差别。